在金融贷款中，债权人银行等金融机构常常会在担保合同中约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，银行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。银行已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权（以下简称“混合担保中的债权实现顺序任意选择权”）。本文提示上述约定可能因为约定明确符合《物权法》第176条而有效，也可能因约定不明确违反《物权法》第176条而无效（同一案件在最高法有不同判决），即使有效也有可能因违反《物权法》194条的规定，而导致保证人在债权人放弃债务人物保的价值范围内免责。
混合担保中，依据《物权法》第176条保证人放弃对债权人任意选择物保或人保的实现顺序的抗辩，不等于放弃对《物权法》194条第二款债权人对实体权利放弃处分后对其他担保人的抗辩。
本文分析如下：
一、物保与人保并存的混合担保中，债权人有实现担保顺位的任意选择权约定属于约定明确！
裁判要旨：本院认为，《物权法》第一百七十六条规定了既有物的担保又有人的担保情形下债权人实现担保债权的方式，即当事人有约定的按照约定，对于没有约定或者约定不明确的，分两种情形，一是债务人自己提供物的担保的，应当先选择物的担保，二是第三人提供物的担保的，债权人可以选择物的担保，也可以选择人的担保。
本案中，《最高额采矿权抵押担保合同》、《最高额保证合同》两份担保合同中均约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。上述约定明确清楚，即债权人可选择某一担保或同时主张全部担保实现债权。一审法院关于当事人对担保顺位约定不明的认定有误，应予纠正。
案件来源：（2017）最高法民终198号。
二、在混合担保中，即使约定债权人可选择人保和物保的实现顺序，其也应首先实现物保。
裁判要旨：混合担保中，尽管《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。”，但该约定仅是关于实现保证债权的约定而非实现担保物权的约定，债权人绕开物保直接向保证人主张权利的，法院不予支持。
案件来源：（2016）最高法民申2612号、（2016）最高法民终40号。
三、债权人在担保合同约定可任意选择实现物保或人保顺序，但不能推定保证人放弃依据物权法第194条第二款规定抗辩担保责任的权利，保证人仍可免责！
裁判要旨：保证合同约定：“无论贷款人是否享有其他担保，贷款人均有权要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”，该类条款仅说明保证人将物权法第一百七十六条规定所赋予保证人在抵押权人没有先就主债务人所提供担保物进行受偿，而直接要求保证人履行保证义务时的抗辩权予以了放弃；并不能推定保证人放弃依据物权法第一百九十四条第二款规定抗辩担保责任的权利。
关于同一债权同时存在债务人物保和其他担保方式的，债权人放弃债务人物保或放弃抵押顺位造成丧失优先受偿权益情形的，其他担保人如何担责的问题：如果没有其他担保人继续担责的承诺，其他担保人有权主张部分免责。
物权法176条是混合担保中债权人实现顺序的约定效力及无约定情形的认定处理，而194条第二款则是对于债权人（抵押权人）对实体权利放弃处分后对其他担保人的影响。
案件来源：（2015）鲁商终字第419号。
综上，混合担保中，依据《物权法》第176条保证人放弃对债权人任意选择物保或人保的实现顺序的抗辩，不等于放弃对《物权法》194条第二款债权人对实体权利放弃处分后对其他担保人的抗辩。
来源作者：齐精智律师
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