一、内幕交易的基本构成要件

　　根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国刑法》及中国证监会《证券市场内幕交易行为认定指引》（简称《内幕交易认定指引》）的相关规定，所谓内幕交易，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的违法行为。

　　《内幕交易认定指引》第十二条规定，“符合下列条件的证券交易活动，构成内幕交易：（一）行为主体为内幕人；（二）相关信息为内幕信息；（三）行为人在内幕信息的价格敏感期内买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄露该信息。”

　　根据上述规定，内幕交易的三个基本构成要件是：内幕人员；内幕信息；相关交易行为。

　　二、内幕交易对并购重组审核有无影响

　　内幕交易对并购交易的审核有重要影响，情况严重的会直接导致并购交易无法进行，必须追究相关人员的法律责任。

　　根据《关于加强与上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》，对于上市公司向中国证监会提出重大资产重组行政许可申请的，如该重大资产重组事项涉嫌内幕交易被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查，尚未受理的，中国证监会不予受理；已经受理的，中国证监会暂停审核。如果发现上市公司、占本次重组总交易金额比例在20%以上的交易对方（如涉及多个交易对方违规的，交易金额合并计算），及上述主体的控股股东、实际控制人及其控制的机构存在内幕交易，将直接终止本次重大资产重组交易的审核。

　　三、内幕人员的定义与分类

　　《中华人民共和国证券法》将内幕人员分为“内幕信息知情人”及“非法获取内幕信息的人”两类。对于第一类主体“内幕信息知情人”，《中华人民共和国证券法》第七十四条采用列举的方式规定了其范围：

　　①发行人的董事、监事、高级管理人员。

　　②持有公司5%以上的股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员。

　　③发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员。

　　④由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员。

　　⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员。

　　⑥保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。

　　⑦国务院证券监督管理机构规定的其他人。

　　对于第二类主体“非法获取内幕信息的人”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了三种类型：

　　第一，非法手段型，即“利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的”。

　　第二，特定身份型，即“内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”。

　　第三，积极联系型，即“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触、从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”。

　　应当明确的是，内幕人员并非都为内幕交易者，内幕人员只有利用内幕信息实施了买卖、泄密等内幕交易行为，才受相关法律的禁止和约束。因此，投资者就算通过各种途径获取了内幕信息，成为内幕人员，只要严格遵守信息保密义务确保不实施内幕交易行为，则不会有违法之嫌。

　　内幕人员一定指自然人吗？公司或其他组织能否成为内幕人员？在这个问题上，中国证监会发布的《内幕交易认定指引》和最高人民法院、最高人民检察院的《内幕交易司法解释》持不同的立场。

　　根据中国证监会《内幕交易行为认定指引》的规定，“内幕人”是指内幕信息公开前直接或者间接获取内幕信息的人，包括自然人和单位。单位，是指法人和其他非法人组织，包括公司、企业、事业单位、机关、社会团体等。

　　根据最高人民法院公布的《＜关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的理解与适用》，内幕信息的知情人不包括单位。这样的理解并不与《中华人民共和国刑法》关于单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪的规定相违背，因为单位单位并非必须由单位具体实施，而是通过具体自然人实施的。如果自然是根据单位集体决议的，为了单位利益而从事内幕交易就应当追究单位犯内幕交易罪的责任。同理，非法获取内幕信息的人员也仅指自然人，不包括单位。

　　可以确定的是，无论是在行政处罚案件还是刑事案件、单位与个人都可以成为内幕交易的责任主体。

　　四、内幕交易知情人员的认定

　　根据最高人民法院公布的《＜关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的理解与适用》，发行人（上市公司）的内幕文件未必都传阅到其控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员，而且这种可能性很大，因而未将上述人员明确规定为内幕信息的知情人员。

　　五、被动获取内幕信息的人员应否被认定为非法获取内幕信息的人员？

　　首先，必须明确两个前提：第一，此处被动型获取内幕信息的人员必须是内幕信息的人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，如果是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，则无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员。第二，被动型获取内幕信息的人员主观上必须是明知：一是明知信息的性质，即明知信息是内幕信息；二是明知信息的来源，即明知信息是内幕信息的知情人员泄露或者明知信息是他人非法获取的。

　　考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，最高检察院和最高法院《内幕交易司法解释》未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。

　　六、内幕信息的认定

　　《中华人民共和国证券法》第七十五条对内幕信息的范围做出了规定，即“在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”。

　　根据该条规定，认定内幕信息的标准有二个：一是重大性原则，即“对公司证券的市场价格有重大影响的信息”；二是非公开性原则，即“尚未公开的信息”。

　　同时，《中华人民共和国证券法》还列举了构成内幕信息的几种情形，包括：

　　①《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款所列重大事件（即可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，需要报送临时报告的重大事件）；

　　②公司分配股利或者增值的计划；

　　③公司股权结构的重大变化；

　　④公司债务担保的重大变更；

　　⑤公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；

　　⑥公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损失赔偿责任；

　　⑦上市公司收购的有关方案；

　　⑧国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

　　《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款所列的可能对上市公司股票交易价格产生较大影响并需要报送临时报告的重大事件包括：

　　①公司的经营方针和经营范围的重大变化；

　　②公司的重大投资行为和重大购置财产的决定；

　　③公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要的影响；

　　④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

　　⑤公司发生重大亏损或者重大损失；

　　⑥公司生产经营的外部条件发生的重大；

　　⑦公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；

　　⑧持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人、其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；

　　⑨公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

　　⑩涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

　　?公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

　　?国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

　　七、内幕交易中的“相关交易行为”

　　根据最高人民法院公布的《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》的相关规定，“相关交易行为”包括三类交易行为；第一类是指内幕信息的知情人员从事的与该内幕信息有关的证券交易；第二类是指被明示、暗示的人员从事的与内幕信息有关的证券交易；第三类是指非法获取内幕信息的人员从事的与内幕信息有关的证券交易。

　　八、内幕信息敏感期

　　构成内幕交易的“相关交易行为”必须在敏感期作出，否则不构成内幕交易。那么，什么是敏感期呢？根据最高人民法院和最高人民检察院的《内幕交易司法解释，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间》，敏感期的起始点是内幕信息的形成，一般认为是《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款所列重大事件的发生时间，第七十五条规定的计划、方案的形成时间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初试时间，应当认定为内幕信息的形成之时。可见，并非只有形成初步协议或者正式计划才进入敏感期，而是只有要动议、筹划、决策，就可以认定进入敏感期。敏感期的终止点是内幕信息的公开，即“内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露”。为使广大股民保持对指定报刊、媒体发布内幕信息的依赖程度，两院的司法解释明确内幕信息必须以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布的方式公开，强制披露信息人以外的人在非指定报刊、媒体披露内幕信息的，不能认定为内幕信息的公开。

　　如果内幕信息在指定媒体公开前已经在非制定媒体公开传播，行为人据此进行交易，应该如何判定呢？

　　第一，交易应当认定为发生在敏感期；

　　第二，行为人可以主张“依据已被他人披露的信息而交易”作为自己的抗辩事由。

　　九、相关交易行为明显异常的界定

　　根据最高人民法院和最高人民检察院的《内幕交易司法解释》，相关交易行为明显异常，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度三方面予以认定：

　　（1）时间吻合程度

　　①开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕交易信息形成、变化、公开时间基本一致的；

　　②资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

　　③买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；

　　④买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的。

　　（2）交易背离程序

　　①买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；

　　②买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的。

　　（3）利益关联程度

　　账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员，有关联或者利害关系的。

　　十、股价异动及其对并购重组进程的影响

　　根据中国证监会《关于规范上市公司信息披露相关及相关各方行为的通知》第五条，剔除大盘因素和同行业板块因素影响，上市公司股价在股价敏感重大信息公布前20个交易日内累计涨跌幅超过20%的构成股价异动。一旦发生股价异动，则：

　　①上市公司在向中国证监会提出行政许可申请时，应充分举证相关内幕信息知情人及直系亲属等不存在内幕交易行为的；

　　②证券交易所应对公司股价敏感重大信息公布前股票交易是否存在异常行为进行专项分析，并报中国证监会；

　　③中国证监会可对上市公司股价异动行为进行核查，此时核查与并购重组是同步进行的。只有在因涉嫌内幕交易而被立案之后，中国证监会才暂缓审核上市公司的并购重组行政许可申请。

　　来源：中国资本联盟

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